פסק-דין בתיק עד"י 2487/09

המשיב, יליד 1989,  הורשע לאחר שמיעת הוכחות בכך שהחל מיוני 2006 ועד למעצרו ביולי 2008 היה חבר בחוליה של גדודי חללי אל אקצה שמטרתה ביצוע פיגועים נגד כוחות צה"ל. עוד הורשע המשיב בכך בהשתתפות במספר רב של אסיפות של ארגונו כשהוא לבוש במדי צבא. באחת האסיפות האמורות אף נשא המשיב רובה קלצ'ניקוב.

בגין הרשעה זו גזר בימ"ש קמא על המשיב 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל, לצד מאסר מותנה וקנס.

בבואו לגזור את הדין, חזר בית משפט קמא על פסיקת בימ"ש לערעורים לפיה בעבירות כגון אלה בהן הורשע המשיב ראוי להחמיר בדין. ביהמ"ש ציין כי על פי פסיקה זו, ככלל, העונש הראוי עומד על 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל. עם זאת, ציין ביהמ"ש כי הענישה הינה לעולם אינדיבידואלית ואף ניתן למצוא בפסיקה מקרים בהם נגזרו עונשי מאסר נמוכים יותר, בהתאם לנסיבות העניין. לאור האמור, ובלי להתעלם מהחומרה שבהצטרפות לחוליה שמטרותיה פסולות ומסוכנות, סבר בימ"ש קמא כי הנסיבות הייחודיות של תיק זה מצדיקות הקלה בדין. בעניין זה, התחשב  בימ"ש קמא בעובדה שבשונה מחבריו לחוליה לא מימש המשיב את מטרותיו ולא פעל נגד בטחון האזור, למעט השתתפותו בתהלוכות שאופיין לא הובהר די הצורך. עוד עמד בימ"ש קמא על גילו הצעיר של המשיב, עברו הנקי וחרטתו, כמו על עבודתו כעת במנגנון ביטחון של הרשות הפלסטינית. לבסוף, ציין בית המשפט את התנהלות הממוקדת של הגנה.

התביעה הצבאית סבורה כי שגה בימ"ש קמא כאשר חרג לקולא באופן משמעותי מרמת הענישה הראויה בנסיבות מקרה זה. בערעורה, עומדת התביעה על קביעות ביהמ"ש הצבאי לערעורים בדבר רמת הענישה של 24 חודשי מאסר בפועל בגין חברות, ואף החמרה בעונש זה כאשר המדובר בהצטרפות לחוליה צבאית. התביעה חלקה על קביעותיו של בימ"ש קמא בדבר הנסיבות להקלה, כאשר לטעמה אין כאן נסיבות חריגות שהצדיקו סטייה כה משמעותית מהנורמה העונשית המקובלת.

הסנגור ביקש לדחות את הערעור. לטעמו, במקרה הנוכחי נהג בית המשפט באופן ראוי כאשר התחשב בנסיבות המיוחדות שעמדו לזכותו של המשיב, בראשן גילו והעדר פעילותו הביטחונית, בניגוד לאשר נעשה על ידי חבריו. הסנגור הדגיש כי ניתנה הזדמנות לביהמ"ש להתרשם באופן בלתי אמצעי מהמשיב ומכנות חרטתו, נתונים אשר יש בהם להצדיק את הסטייה המסוימת לקולא בה נקט בית המשפט. לבסוף, הדגיש הסנגור כי על רקע הצטרפותו של המערער לעבודה במנגנון ביטחון של הרשות, היה מקום להטלת עונש מאסר קל במקצת.

יאמר מיד כי מצאתי טעם של ממש בערעור התביעה.

נקודת המוצא להתייחסות העונשית לעבירה של חברות בהתאחדות בלתי מותרת נקבעה ע"י בימ"ש זה חזור ושנו. כך נקבע לדוגמא  בעד"י איו"ש 272/03 התובע הצבאי נ' עייאדיה נאמר כי:

"צורכי השעה מחייבים החמרה בעניינו של כל מי אשר מחליט להשתייך לארגוני הטרור ולראות את עצמו כחלק מפעילותם. על כן הועמדה רמת הענישה הבסיסית המחייבת כאמור את השופטים בערכאה ראשונה, על 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל...חברות בארגון טרור, לעולם חמורה היא, וחברות בחוליה צבאית, גם אם חבר בה לא נקט בפעולת טרור כלשהי, על אחת כמה וכמה."

ובעד"י 3952/06 התובע הצבאי נגד חלאוה:

"הפסיקה אשר הובאה לעיל מדגישה את החומרה השמורה לעבירת החברות כשלעצמה, ללא פעילות נלוות, ומובן שאינה מצטמצמת למצב בו העבריין ביצע מעשים נלווים העשויים ללמד על חומרה מיוחדת כגון הצטרפות לחוליה צבאית או נשיאת משרה בארגון. במקום אלה, יהיה ראוי, כלל להחמיר עם הנאשם מעבר למידה העונשית אותה קבענו כעמדת מוצא בעבירת החברות."

הנה כי כן, רמת הענישה הבסיסית שנקבעה בגין עבירת החברות מתייחסת לעצם ההצטרפות להתאחדות בלתי מותרת ללא קיומן של נסיבות נוספות לחומרה. אמת, את עיקר הענישה יש לכוון כלפי עצם ההצטרפות להתאחדות בלתי מותרת, המבטאת את הזדהות הנאשם עם האידיאולוגיה של הארגון ועם מטרותיו הפסולות. בקבלת עול מצוות הארגון מעיד על עצמו הנאשם כי מוכן הוא לשאת על עצמו את המטען האידיאולוגי של הארגון ולתרום את חלקו להוצאתו אל הפועל. יחד עם זאת, לית מאן דפליג כי יש בגיוס לחוליה צבאית פן חומרה מיוחד, מאחר שבגיוס זה מגלה דעתו הנאשם כי ברצונו לבצע פעילות המסכנת חיי אדם באופן ישיר.

משכך, נראה כי נקודת המוצא לגזר דינו של בימ"ש קמא לא הייתה מדויקת. זאת מאחר שנראה כי ביהמ"ש הניח את רמת הענישה לחברות ללא נסיבות לחומרה כרף הגבוה לעונשו של המשיב. אלא שכאמור במקרהו של המשיב מתקיימת נסיבה משמעותית לחומרה, הנעוצה בעובדה כי הצטרף לחוליה צבאית. זאת ועוד, יש לזכור כי המשיב לא ישב ללא מעש אלא נטל חלק בפעילות מסוימת של ארגונו כאשר בהזדמנות אחת אף נשא נשק, אם כי בנסיבות שאינן מהחמורות המוכרות באזור.

במצב דברים זה, רמת הענישה הכללית אשר היה על ביהמ"ש לשוות לנגד עיניו גבוהה יותר מזו שנקבעה לעבירת החברות נטולת הנסיבות המחמירות.

ודוק, כוחה של רמת ענישה כללית בכך שמשמשת היא אמת מידה אחידה המונעת יצירת פערים משמעותיים בין עונשיהם של נאשמים בעבירות דומות. עם זאת, רמת ענישה כאמור הינה בבחינת נקודת מוצא בלבד, ממנה נדרש ביהמ"ש לגזור את העונש תוך מתן ביטוי ראוי לכלל הנסיבות והשיקולים הפרטניים המתגלים בעניין הספציפי הנתון להכרעתו, אלה המגלמים את צורכי הציבור ואלה המשקפים את אינטרס הנאשם. מלאכת האיזון האמורה הינה מהות תפקידו של ביהמ"ש בקביעת הסנקציה העונשית. התעלמות מרכיב זה או אחר של המשוואה תביא לעולם לקביעת פיתרון מוטעה.

זו הדרך בה הלך בימ"ש קמא כאשר מנה את שורת הנסיבות המקלות העומדות לזכותו של המשיב כמפורט לעיל. ואכן, נראה כי במקרה הנוכחי יש מקום להקלה מסוימת בעונשו של המשיב.

יחד עם זאת, בשים לב לקביעותיי דלעיל מן הראוי היה לקבוע כי העונש אותו פסק ביהמ"ש אינו יוצר איזון ראוי בין האינטרסים, בהיותו מוטה יתר על המידה לצד הקולא. עונש מאסר בן שנה ומחצה למי שהצטרף לחוליה צבאית, השתתף בפעילות מסוימת במסגרתה, והיה חבר בה עד למעצרו, אינו תואם את שיקולי ההתרעה והגמול, גם אם לצד אלה עמדו שיקולים הקשורים לטובת הנאשם.

אציין כי לטעמי, לולא עמדו למשיב אותן נסיבות מקלות, היה מקום להעמיד את עונשו על שלוש שנות מאסר, עונש אותו ראוי לאמץ כרמת ענישה כללית בעבירות של חברות בחוליה צבאית שכל ישותה פגיעה בחיי אדם. עונש זה, אין בו כל חומרה אם נזכור כי במשך שני העשורים האחרונים, אותן חוליות צבאיות היוו את מחולל הטרור המרכזי באזור ומחוצה לו. הדברים האמורים נכונים במיוחד כלפי חוליות צבאיות המשויכות לארגונים רצחניים מוכרים כגדודי חללי אל אקצה, כבמקרה דנן, או גדודי עז- אדין אל קאסם באשר לחמאס.

משכך, נראה היה לי לקבוע כי גם אם לא היה מקום למצות את הדין עם המשיב, גזר דינו של בית משפט קמא הווה סטייה משמעותית מהעונש הראוי ועל כן מן הדין היה להתערב בו.

אלא שבבוקרה של הקראת פסק הדין  ובהמשך לטיעוניו בדיון בערעור, הגיש לעיוני הסנגור כתב אישום וגזר דין בעניינו של שותף נוסף בפרשה חמזה דאוד שנשפט בגין חברותו בחולייה האמורה, יצור בקת"ב והכנת מטען צינור ועונשו נגזר ל-24 חודשי מאסר לריצוי בפועל, במסגרת הסדר טיעון בין הצדדים.